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耽美写作与市场秩序:非法经营罪在惩罚什么?

作者: 潮帝 来源: 潮帝文学网 发布时间: 2019年10月28日 15:17:05

近日,因为私自通过淘宝店家印刷并出售自己的小说(亦称“个人志”),耽美文学写手“深海”被同行举报,后因涉嫌“非法经营罪”被拘捕。此案在网络文学圈中引起强烈震撼。

非法经营罪是经济领域中的“口袋罪”,其前身是1979年刑法规定的投机倒把罪。和寻衅滋事罪一样,非法经营罪最大的问题是模糊,其中最令人难以捉摸的条款是该罪第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

为了限制非法经营罪的滥用,在刑法理论中,一般要从形式和实质两个方面对此罪进行限制。

在形式上,成立此罪的前提必须是“违反国家规定”。刑法第96条明确规定,“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”这里的国家规定显然不包括部门规章或者地方性法规。

最高人民法院2011年还专门出台《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》,明确“国家规定”的含义。该通知指出:以“国务院办公厅”名义制发的文件,同时符合以下条件的,亦应当视为刑法中的“国家规定”:(1)有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触;(2)经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准;(3)在国务院公报上公开发布。

比较典型的判例如最高人民法院《刑事审判参考》第1077号指导案例“李彦生、胡文龙非法经营案”,该案被告经营有偿讨债业务。有两个规范性法律文件对有偿讨债业务有过禁止性的规定,一是原国家经济贸易委员会、公安部、国家工商行政管理总局《关于取缔各类讨债公司严厉打击非法讨债活动的通知》,二是最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》。

这两个通知既非全国人大及其常委会、国务院颁布,也非国务院办公厅制发,所以法院最终认为,它们不属于“违法国家规定”,因此,被告人的行为不构成非法经营罪。(参见《刑事审判参考》第103集第1077号指导案例)

在实质上,构成非法经营罪必须要“扰乱市场秩序,情节严重”。非法经营罪属于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第八节扰乱市场秩序罪中的罪名,要证明一种行为构成非法经营罪,司法机关必须要证明该行为扰乱了市场秩序。

最具代表性的案件是王力军无证收购玉米被宣告无罪案。王力军2008年开始从事玉米经销商,从农民处收购玉米,但是并未办理粮食收购许可证。而根据《粮食收购资格审核管理暂行办法》,“凡常年收购粮食并以营利为目的,或年收购量达到50吨以上的个体工商户,必须取得粮食收购资格”。王力军在收粮时与一名卖粮农民发生纠纷,后被举报。

2016年4月15日,临河区人民法院判决王力军构成非法经营罪。法院认为,王力军违反国家法律、行政法规规定,未经粮食主管部门许可及工商行政管理机关核准登记颁发营业执照,非法收购玉米,非法经营数额21万余元,数量较大。符合非法经营罪中第四款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”规定,判处其有期徒刑一年,缓刑二年,并处罚金两万元。

该案引起广泛关注, 2016年12月16日,最高人民法院就此案作出再审决定,指令巴彦淖尔市中级人民法院对本案进行再审。法院认为,在本案中,王力军从粮农处收购玉米卖予粮库,没有严重扰乱市场秩序,且不具有与刑法第225条规定的非法经营罪前三项行为相当的社会危害性,不具有刑事处罚的必要性。2017年2月17日,巴彦淖尔中院再审改判王力军无罪。此案后来入选2017年推动法治进程十大案件。

那么,文章开头提及的出版个人志案是否构成非法经营罪呢?

从形式的角度,这似乎不成问题。国务院公布的《出版管理条例》明确规定,“对于擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务……依照刑法关于非法经营罪的规定,依法追究刑事责任……”同时,《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也对此行为有过详细的界定,入罪门槛很低,只要“(1)经营数额在五万元至十万元以上的;(2)违法所得数额在二万元至三万元以上的;(3)经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张(盒)以上的”,就可以非法经营罪论处。

但是,在实质层面上,上述个人的出版行为是否会严重扰乱市场秩序呢?问题就值得研究。